العبد إليها 8 - مسألة الولد بين المملوكين رق سواء كان عن تزويج مأذون فيه أو عن شبهه مع العقد أو مجردة أو عن زنا منهما أو من أحدهما بلا عقد أو عن عقد معلوم الفساد عندهما أو عند أحدهما وأما إذا كان أحد الأبوين حرا فالولد حر إذا كان عن عقد صحيح أو شبهه مع العقد أو مجردة حتى فيما لو دلست الأمة نفسها بدعواها الحرية فتزوجها حر على الأقوى وإن كان يجب عليه حينئذ دفع قيمة الولد إلى مولاها وأما إذا كان عن عقد بلا إذن مع العلم من الحر بفساد العقد أو عن زنا من الحر أو منهما فالولد رق ثمَّ إذا كان المملوكان لمالك واحد فالولد له وإن كان كل منهما لمالك فالولد بين المالكين « 1 » بالسوية إلا إذا اشترطا التفاوت أو الاختصاص بأحدهما هذا إذا كان العقد بإذن المالكين أو مع عدم الإذن من واحد منهما وأما إذا كان بالإذن من أحدهما فالظاهر أنه كذلك ولكن المشهور أن الولد حينئذ لمن لم يأذن ويمكن أن يكون مرادهم في صورة إطلاق الإذن بحيث يستفاد منه إسقاط حق نمائية الولد حيث إن مقتضى الإطلاق جواز التزويج بالحر أو الحرة وإلا فلا وجه له « 2 » وكذا لو كان الوطي شبهه منهما سواء كان مع العقد أو شبهه مجردة فإن الولد مشترك وأما لو كان الولد عن زنا من العبد فالظاهر عدم الخلاف في أن الولد لمالك الأمة سواء كان من طرفها شبهه أو زنا 9 - مسألة إذا كان أحد الأبوين حرا فالولد حر لا يصح اشتراط رقيته على الأقوى « 3 » في ضمن عقد التزويج فضلا عن عقد خارج لازم ولا يضر بالعقد إذا كان في ضمن عقد خارج وإما إن كان في ضمن عقد التزويج فمبني على فساد العقد بفساد الشرط وعدمه والأقوى عدمه ويحتمل الفساد « 4 » وإن لم نقل به في سائر العقود إذا كان من له الشرط جاهلا بفساده لأن في سائر العقود يمكن جبر تخلف شرطه بالخيار بخلاف المقام « 5 » حيث إنه لا يجري خيار الاشتراط في النكاح نعم مع العلم بالفساد لا فرق إذ لا خيار في سائر العقود أيضا « 6 » 10 - مسألة إذا تزوج حر أمة من غير إذن مولاها حرم عليه وطؤها وإن كان بتوقع الإجازة وحينئذ فإن أجاز المولى كشف عن صحته على

--> ( 1 ) على المشهور لكن الخروج عن قاعدة تبعية الولد للام في الملك محل تأمل وكذا فيما يتفرع عليه ( قمى ( 2 ) الا الشهرة وادعاء النصّ من بعض المؤيد بذكره في الكتب المبنية على ذكر ما في النصوص بصورة الفتوى ( گلپايگاني ) . ما ذكره من الوجه للمشهور أيضا غير وجيه والمسئلة محتاجة إلى مزيد التأمل ( قمّيّ ) . ( 3 ) في القوّة اشكال ( قمّيّ ) . ( 4 ) بعيد ( قمّيّ ) . ( 5 ) هذا الفرق غير فارق مع أن الخيار بتخلف الشرط الفاسد غير مذكور في كلمات العلماء نعم في الجواهر لا بأس بالالتزام به ( گلپايگاني ) . ( 6 ) فيه نظر واشكال ( قمّيّ ) .